Impressões sobre o X Exame Unificado de Ordem – prova de Direito Tributário

O exame de direito tributário, cujo objetivo é apreciar a capacidade do candidato em resolver problemas relativos a essa seara do direito, ao que parece, não foi rigoroso no enunciado alusivo à peça.

Limitou-se a informar que se tratava de ação indenizatória no andamento da qual, em cumprimento de sentença, o juiz decidiu reter 27,5% de valor constante dos autos a título de IR.

Mais, segundo o problema, após o levantamento do valor, pela mesma manifestação do juiz, os autos seriam arquivados e, ato contínuo, seria dada baixa na distribuição.

Diante do que o candidato haveria de adotar a medida mais adequada.

O enunciado gerou, diante de tudo isso, algumas dúvidas. E em função das incertezas, surgiram as mais variadas soluções. Muitas das quais se mostram adequadas e, também, por mais contraditório que possa parecer, inoportunas.

Antes disso, porém, vale um parêntesis. A tese de direito material, incidência de IR sobre valores oriundos de indenização, é efetivamente incontroversa. Está sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça: “ Não incide imposto de renda sobre a indenização por danos morais. (Súmula 498, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/08/2012, DJe 13/08/2012)”

Vamos às soluções processuais ao enunciado proposto.

Agravo de instrumento. Se tratando de decisão interlocutória, que não estabelece fim ao processo, parece-nos, é uma medida que resolveria o problema da parte. Há um detalhe, todavia, relevante: a parte contrária é a empresa condenada a pagar indenização. Ela, devedora, já depositou o valor nos autos. Não tem a rigor nenhum interesse em ver o valor retido em favor da União; mas nem tampouco tem qualquer razão para ver a importância levantada sem a retenção do IR. Sem quaisquer interesses no IR, ela poderia ser a parte agravada? A União, por certo, não constando na relação processual, não poderia figurar como recorrida.

É certo: embora pareça adequado, mas por um enunciado lacônico, o agravo não se mostra absolutamente perfeito a resolver a demanda. Não há parte legítima para figurar como agravada.

Inobstante, se tratando de ação indenizatória, e porque o problema foi omisso quanto foro pelo qual tramitou, pode-se imaginar que o processo se desencadeou pelo juizado especial. No bojo do qual, é certo, não caberia recurso de agravo de instrumento. O que tornaria inviável a utilização dessa peça para resolver o problema entabulado.

Daí porque embora aparentemente adequada, o agravo também pode, outrossim, estar absolutamente fora de contexto.

Há outra resposta que também parece correta: mandado de segurança. Sabe-se que havendo possibilidade de recurso não cabe mandado de segurança. Não é o caso, porém. É que, a rigor, como dito anteriormente, se tratando de agravo, não há parte legítima para figurar como agravado – a empresa não tem interesse e ademais a União não figura nos autos. Daí porque não haveria espaço para recurso, por ausência de parte legítima para isso, cabendo assim um mandado de segurança visando afastar a cobrança/retenção do imposto sobre a verba indenizatória. A medida seria interposta contra o Delegado da Receita Federal do Brasil.

Vislumbra-se também, sob uma determinada ótica, possibilidade de apelação. Com efeito, o problema fala em baixa e arquivamento dos autos, extinguindo-se a execução. Ante isso, poderia também pensar-se em apelação e levando-se em conta que os termos denotam manifestação judicial tendente a encerrar a fase de cumprimento de sentença.
Aliás, ante a interpretação dos artigos 475R e 795 do Código de Processo, abaixo transcritos, outro não seria o entendimento:
“Art. 475-R. Aplicam-se subsidiariamente ao cumprimento da sentença, no que couber, as normas que regem o processo de execução de título extrajudicial.
Art. 795. A extinção só produz efeito quando declarada por sentença”.

E finalmente, porque o problema menciona “em oposição a tal retenção”, pode-se entender pela possibilidade de ajuizar uma repetição de indébito, supondo-se, em função do termo constante do enunciado, que já houve a retenção.

Em resumo, por tudo quanto consta no enunciado, são soluções as mais diversas. Todas hospedadas nas palavras que aparecem no problema. Observe-se: ” determinou ainda a expedição do mandado de pagamento relativo ao depósito da condenação (possibilidade de agravo) e a baixa e arquivamento dos autos ( possibilidade de apelação). Em “oposição a tal retenção” ( possibilidade de repetição). E, finalmente, repetindo-se, pela União não figurar no pólo-passivo e pela empresa não ter interesse no deslinde, seria possível um mandado de segurança.

Bem por isso, como se vê, as soluções são as mais variadas. Todas são legítimas e equivocadas ao mesmo tempo.

Não por outro motivo, a prova merece ser anulada ou, de outro lado, o gabarito há de contemplar as quatro opções indicadas: agravo de instrumento, mandado de segurança, repetição de indébito e apelação.

Sob pena, é certo, de transformar o exame da OAB em algo destoante da realidade legal.

Signatários – professores de cursinho preparatório para 2ª fase da OAB em Ribeirão Preto – SP
Rodrigo Forcenette – OAB/SP: 175 076
Gabriel Magalhães Borges Prata- OAB/SP: 229 234
Jorge Sylvio Marquezi Júnior – OAB/SP: 236 265
David Borges Isaac – OAB/SP: 258 100